2021年11月6日18：30，中国政法大学民商经济法学院“名家大讲堂”第四十讲开讲。本次讲座由华东政法大学经济法学院教授、博士生导师，中国社会法学研究会副会长田思路教授作为主讲人，讲座主题为“雇主算法权力的界限与劳动伦理规则”。讲座由中国政法大学民商经济法学院教授、社会法研究所所长娄宇主持，同时邀请中国政法大学民商经济法学院赵红梅教授，北京科技大学法学院张凌寒副教授、中国政法大学沈伟伟副教授、北京大学法学院阎天助理教授、北京大学社会学系陈龙博士后等多位嘉宾点评。
讲座伊始，主持人娄宇教授对主讲人及与会嘉宾进行介绍并表示热烈欢迎，同时介绍了中国政法大学民商经济法学院举办“名家大讲堂”的背景与意义。
（娄宇教授介绍与会嘉宾）
讲座随后进入主题演讲环节。田思路教授首先讲解了选择本主题的原因、研究方法以及本次讲座的主要结构。田教授指出，算法问题是进行劳动法研究的过程中无法回避的问题，在传统的劳动关系判断时，学者们主要从人格从属性、经济从属性和组织从属性的角度来观察，但随着算法的出现，这三类从属性背后所隐含的技术从属性逐渐显现出来，发挥着更为重要的作用，此时如何在劳动从属性的框架下对劳动者进行劳动法的保护和适用，就是劳动法学者面临的重大挑战。田教授主要从劳动关系的判断、劳动者性质的认定等方面展开核心问题，将讲座分为四个部分：首先从“算法捆绑”的角度进行问题的引出；其次讲解技术要素在从属劳动中的地位；再次从雇主管理权的角度对算法权力的形成与边界进行阐述；最后则主要阐明算法权力下应当如何构建劳动规则。
（田思路教授主题报告）
在讲座的第一部分，田思路教授以媒体此前对外卖骑手的报道引入，讲述了外卖骑手在系统和算法管理下的困境，同时结合不同学者的观点对算法本身的性质等进行了分析，并由此引出了“技术要素”和“算法权力”等核心概念，为后续三个部分的讲解奠定了基础。
在讲座的第二部分，田思路教授着重对“技术从属性”进行讲解。田教授指出，劳动关系主要是建立在从属劳动的基础上，这些从属性导致了劳动者在民事平等契约形式下的实质不平等，这也成为劳动法的独特法律性质。随着科技的进步和劳动形式的多元化，传统的劳动从属性本身存在逐渐弱化的趋势，但随着算法等人工智能的出现，数字劳动下的劳动者反而被束缚得更甚，此时传统从属性的判断标准在算法逻辑面前有些无能为力，不足以有效解决劳动者保护的问题，此时就需要突破人格、经济、组织等从属性的显性要素，寻找背后更深层次的隐性要素，此时“技术从属性”就会发挥更大的作用。这种技术从属性表现为以算法为核心，构建企业发展的技术基础和新型权力基础，增加了雇主对劳动者的控制效率。
在讲座的第三部分，田思路教授指出在劳动法领域，算法权力是雇主对劳动程序等加以规训的权力。同时，田教授也指出就技术实质而言，算法本身应当是中立的，并没有权力的属性，但当算法嵌入企业生产经营中，并对劳动关系和劳资利益分配产生直接影响的时候，算法技术就成为企业的新型权力形态，成为雇主劳动管理权的数字构成，此时雇主对劳动者的控制范围也有了较大的扩张。田教授进一步指出，算法是一把双刃剑，其所具备的优势是显而易见的，我们不应该先入为主，径直给其贴上黑箱操作、不够中立、不够人道等标签，问题的关键是要防止算法权力的滥用，雇主算法权力的边界应当在于不损害劳动关系的实质性平等。
最后，田思路教授还结合域外的AI伦理规则，对算法权力下的劳动规则进行了建构，认为有必要建立由企业、雇主和劳动者三方以同等人数组成的企业劳动伦理委员会，通过集体协商程序就雇主与劳动者在劳动关系中的价值取向和伦理规则达成共识，并通过不当劳动行为制度加以规范。同时田教授指出，算法本身并不负有伦理义务，也不承担伦理责任，因此雇主与劳动者的关系在通过算法表现时，劳动规则的伦理维度仍然是认识劳动关系的基础，是限制雇主算法权力的社会评价要求。具体而言，劳动规则应当包括如下方面：一、尊重劳动者的自主性和人格性；二、尊重劳动者的知情权，在公平透明的情形下接受评价和监督；三、在算法指令的设计中禁止歧视，保证技术性的正当程序；四、雇主算法权力和算法义务相统一，防止雇主权力的滥用，以此形成劳动关系的平衡；五、禁止算法直接决定劳动者的重大利益，如降薪、处分、解雇等；六、重视劳动团结权的形成与作用，防止算法对劳动者团结权的干扰。最后，田教授结合“美团”所进行的算法公开，回应了最初所提出的“算法捆绑”问题，认为劳动管理不能过度依赖算法的技术进路，要充分发挥算法劳动伦理的约束和指引作用，促进算法时代劳动关系的和谐发展。
随后娄宇教授对田教授的讲座内容进行了总结，并提出了一个问题：平台经济是算法在劳动领域最典型的应用，在传统劳动关系中，有人力资源管理的模式，算法的应用并不突出；而平台用工可以通过人工智能驱动的算法，直接指挥数以百万计的骑手来完成工作，典型性非常突出。但是，平台用工是否属于劳动法的调整范畴，目前来看存在不同的观点。很多学者认为它并不是典型的劳动关系，而只是介于劳动关系和普通的民事合作关系之间的一种关系。所以在规制这种关系时，是否需要在原来的劳动法框架下去分析和解决？这也存在一些争议，还需要更进一步探讨。
接着各位与谈老师围绕讲座内容发表了自己的观点。
赵红梅教授与谈时指出，首先，如果要谈算法影响下的劳动规则，应当区分网络平台用工和传统的典型劳动关系用工。从必要性和合理性的角度而言，对于传统的典型劳动关系用工，使用算法不一定是必要的，也不一定是合理的，因为此时是按照劳动时间来给付劳动工资的，使用算法会加强劳动强度，加剧劳资对立；而网络平台用工中，算法的使用具有必要性和天然的合理性，因为此时按单取酬，通过算法可以有效平衡平台和劳动者、经营者和消费者之间的利益。其次，从算法的中立性而言，目前社会更加关注它的“恶”，但事实上算法可以作为一种“善”的工具，例如可以通过自动下线等服务来实现劳动保护，也可以有效解决传统中存在的就业歧视等问题。第三，关于算法在网络平台用工中的可控性，虽然算法本身是一种技术，但背后仍然是平台企业，因此现在的问题不在于算法本身是否可控，而在于如何进行控制？现有的劳动法对此提供的解决路径是非常有限的。赵教授进一步指出，首先应当从协议和规则的角度来控制，厘清平台企业和从业者之间的关系，要求平台企业和从业者之间建立直接的法律关系；其次，应当厘清规则和算法之间的关系，算法应当以规则为依据，下一步应建立机构或法律程序来审查平台的规则，以对规则的规制代替对算法的规制；最后，可以通过立法给平台企业设置规则，从而间接地对算法进行法律规制。另外，很多学者主张用劳动法对平台进行规制，对此赵教授指出劳动规章远远不能和平台企业的规则相提并论，平台企业所发挥的社会功能，以及政府对平台企业的规制，这些都突破了劳动法的传统范畴。而且即便不将平台企业和从业者之间的关系认定为劳动关系，也未尝不能对从业者实现更好的保护。
（赵红梅教授进行与谈）
张凌寒副教授与谈时指出，算法带来的很多问题仍然是传统问题，只是需要将传统的规则在新的技术条件下重新进行确认和落实。当然，在生产要素数据化后，平台公司和从业者、消费者之间的关系发生了变化，不仅消费者和劳动者是相对弱势的，甚至监管者在一定程度上也是相对弱势的，此时算法的规制也会成为一个新的问题。另外，传统法律制度的设计都是以人作为对象的，而现在对象变成了算法，此时应当如何进行制度的设计？在未来我们对技术进行规制的时候，法律人、法律学者能做什么？这也是后续需要进一步探讨和思考的话题。
（张凌寒副教授进行与谈）
沈伟伟副教授与谈时指出，从社会层面而言，平台企业的规模和体量是非常大的，此时其不仅是市场中的企业，而且是一个平台，甚至有可能是市场本身，此时也会带来社会经济秩序、国家安全等多方面的问题。从劳动法层面而言，算法权力不仅包括算法，也包括数据和算力，由此带来的是平台非常强的控制权，这对监管者、劳动者都带来了很大的挑战。从算法层面而言，算法透明关系到消费者、劳动者的知情权，因此保障知情权非常重要，但算法透明并不意味着算法的可知，目前算法非常复杂，甚至出现了机器的自我学习功能，此时即便公开了算法，消费者和劳动者的知情权也未必能得到充分保障。而且机器在自我学习过程中作出的决策，其设计者也无法进行控制，例如AlphaGo可以通过学习战胜李世石，而设计者显然是不可能战胜的，此时就产生了算法是否可控的问题。当然，我们仍然需要通过算法审计、算法问责等来满足监管需要，通过知情权的充分保障来更好地对抗算法权力。
（沈伟伟副教授进行与谈）
阎天助理教授指出，算法本身并不会对劳动法的基本体系带来颠覆性的冲击，至少这在目前还不会发生，此时我们需要更多地在劳动法的框架下思考算法问题。今天的讲座有另一个非常重要的问题——雇主权力，雇主权力是private right还是public power？在我国早期，企业是劳动行政部门的延伸，此时可以将其认定为public power，而目前越来越多的学者认为这是一种混合体，属于private power。这样的探讨有三个意义：第一，它可以更充分的证立我们劳动法作为社会法、作为第三法域重要组成部分的地位，从而为劳动法的独立性和特殊性提供较好的证明。第二，它有助于我们提炼和反思劳动法的基本概念，例如何为劳动关系，何为用人单位和劳动者，用人单位和劳动者之间是何种关系等。第三，如果劳动法学能对private power做深入的研究，那么对平台权力问题的解决会有所启发，也有利于劳动法学科的主流化。
（阎天助理教授进行与谈）
陈龙博士后指出，我们判定劳动关系其实很难，主要是因为我们对劳动过程的研究不够，如果我们真正把握劳动过程的全貌，包括显性的劳动过程和隐性的劳动过程，那么我们会对劳动关系有更深刻的认识。目前资方的管理技术在不断的提升，但是劳动者在反抗和争取权益方面处于极大的弱势地位，这就需要我们更多地关注这一问题，通过劳动法矫正劳资关系。针对田教授的讲座，陈龙博士提出了三个问题：其一，传统三大从属性面对算法有些失灵，由此需要引入技术从属性，但是技术从属性是否有助于劳动关系的认定？其二，传统的三大从属性本质上是劳动关系判断的表象，是劳资地位实质不平等的结果，那么为什么不能从地位不平等的起源和本质来谈这个问题？例如从生产资料所有权的角度来判定劳动关系？第三，算法背后是否会有一种算法自觉，或者算法的自主演变？如果算法产生了自身的逻辑，我们如何规制此种算法权力的滥用？而且从算法公开的角度来说，美团目前进行的公开是远远不够的。算法的复杂性在于，我们一般认为算法是效率最优的，但是有时候平台似乎在利用算法实现资金的回流，从骑手身上赚取更多的隐性收入。那么此时算法是为了效率最优，还是为平台牟利？这些都需要进一步加强算法的公开程度。
（陈龙博士后进行与谈）
娄宇教授对此评论认为，陈龙老师讲的内容聚焦于劳动关系领域，却是从社会学的视角切入来审视劳动关系，这对我们的研究至关重要。目前很多研究是通过法律解释的教义学方法来进行，这并不能真正解决社会问题。传统的法学研究，在面临新兴事物时，能够提供的研究视角和方法非常有限，因为它只能在现行的法律框架下解释，因此很多法学研究只能是后进的、被动的研究，而社会学的研究方法则具有前沿性，通过分析人的心理在制度诱导下产生的社会反应来解决实践问题。娄教授认为技术从属性的研究思路，并不是传统的法学研究思路，而是在判断生产资料的拥有者和使用者之间形成的从属关系。在现有法律框架下，我们原本可以通过指挥权的路径将其归入人格从属性的范畴，但此时我们仍然创造技术从属性这样的新思路，这似乎不像是法学的研究，而更接近于社会学或心理学的研究方式，但恰恰是这样的研究方式才让我们的认识更加全面和深入。
田思路教授对陈龙博士后所提的问题进行了回应。首先关于技术从属性，田教授认为技术从属性本身并不是三大从属性之外独立的从属性标准，而只会附着于人格从属性、经济从属性或者组织从属性之上，只是之前它一直处于隐蔽状态，没有得到重视，随着算法的发展，技术从属性逐渐显性化。因此我们在分析从属性时，应把技术从属性作为一个判断因素。其次关于生产资料的问题，生产资料的占有和劳动力处于分离状态，二者的结合建立了劳动关系，其典型表现形式就是传统的劳动关系。在数字时代，会出现派遣、外包、平台等很多第三方介入劳动关系的情形，此时劳动力和生产资料往往不是直接结合，而是以第三方利益团体为媒介进行的间接结合。以此构建起来的劳动关系不是雇主和劳动者双方之间的关系，而已经突破了传统的方式。另外关于算法的中立性，田教授认为我们不能假定平台是“恶”的，而只能认为雇主具有逐利性，应当予以限制。如果平台本身是对三方都有利的，只是在现实情形下发生了关系的失衡，那么就需要用法律或道德进行规制和矫正。如果没有算法的时候，雇主管理权的行使是中立的，而有了算法之后产生了不中立的结果，那么这是算法本身的问题；而在算法没有出现之前如果雇主的管理方式也存在歧视等不中立的问题，那这就不是算法所带来的问题，不能据以证明算法是“恶”的。
在本次讲座最后的互动过程中，线上的其他老师和同学们提出了传统劳动关系中算法是否必要、算法设计和运行过程中的歧视、对算法的规制本质上是技术规制还是对人规制、算法的善与恶等一系列问题，田思路教授和与谈老师们进行了进一步讲解和分析。
由于疫情和大范围降雪影响，本次讲座由教学图书综合楼0319教室改为线上举行，虽然大家无法现场参与学习，但线上会议室的讨论气氛依然热烈，参会人数多达二百余人，气氛非常热烈。讲座的内容具有很强的前瞻性和深刻性，为各种观点的碰撞提供了重要平台，对未来的学术研究也具有极为重要的意义。
